SFC предложила правила для инвестиционных фондов открытого типа

Введение

28 июня 2017 года Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) опубликовала консультационные предложения [1] о правовых и нормативных требованиях к структуре инвестиционных фондов открытого типа (OFC). Консультация проводится после утверждения законопроекта (Поправка) 2016 «О ценных бумагах и фьючерсах» (Положение о поправке) (см. Архив [2]), в котором представлена новая структура, позволяющая создать инвестиционные фонды в Гонконге в корпоративной форме. Новая структура фонда направлена на повышение привлекательности Гонконга в качестве домициля для фондов и является частью более широкой стратегии его развития Гонконга в качестве центра управления активами с полным спектром услуг. Для обеспечения гибкости при операциях OFC при формулировании кодекса и правил SFC применяет подход, основанный на принципах, а не предписывающий подход к структуре.

Консультация открыта в течение двух месяцев, и ответы должны быть представлены до 28 августа 2017 года.

Предпосылки

OFC представляет собой открытую коллективную инвестиционную схему, созданную в форме компании, но при гибкостью при создании и аннулировании акций в отношении запросов на подписку и выкуп акций, что в настоящее время невозможно для обычных компаний, учреждённых в соответствии с Законом о компаниях (СО). Основные структурные особенности OFC будут изложены в новой части IVA Положения о ценных бумагах и фьючерсах (SFO), введенной Положением о поправке, и включают следующее:

  • OFC должен быть зарегистрирован в SFC и включен в реестр компаний (CR);
  • У OFC должны быть как минимум два директора, которые несут фидуциарные обязанности;
  • У OFC должен быть управляющий инвестициями, имеющий лицензию SFC или зарегистрированный в SFC для регулируемой деятельности Типа 9 (управление активами);
  • Все схемы должны быть поручены кастодиальному депозитарию для обеспечения безопасности;
  • OFC должен назначить аудитора для каждого финансового года OFC; и
  • Инструмент регистрации OFC должен включать определенные обязательные положения.

OFC являются инвестиционными инструментами и обладают большей гибкостью, чем обычные компании. Они имеют право:

  • вносить изменения в свой акционерный капитал для удовлетворения запросов заявителей на подписку и запросов о выкупе;
  • распределять активы вне акционерного капитала в соответствии с требованиями о платежеспособности и требованиями к раскрытию информации;
  • принимать структуру «зонтичного» фонда, позволяющую использовать субфонды, где активы каждого субфонда управляются в соответствии с инвестиционными целями и политикой этого субфонда;
  • принимать форму публично или частного фонда.

На следующей диаграмме показана структура OFC, как это предусмотрено в Положении о поправке:

Регулирование инвестиционного фонда открытого типа
Регулирование инвестиционного фонда открытого типа

В соответствии с Положением о поправке SFC внесла ряд дополнительных законов [3], выпустила кодексы и руководства в отношении регулирования OFC. В предложениях к Правилам о ценных бумагах и фьючерсах (Инвестиционные фонды открытого типа) (Правила OFC) и Кодексе инвестиционных фондов открытого типа (Кодекс OFC) будут изложены подробные нормативные и требования для новых инструментов OFC. Все OFC должны будут регистрироваться SFC в соответствии с новой частью IVA SFO и будут подчиняться Правилам OFC и Кодексу OFC. OFC, которые должны быть предложены общественности (Публичные OFC), также должны будут получить разрешение SFC в соответствии с частью IV SFO, если только не применяется исключение, и будут подпадать под действие требований Руководства по продуктам SFC. Кодекс OFC, не имеющий статуарного характера в соответствии с SFO, будет содержать раздел I, который будет применяться ко всем OFC, в то время как раздел II будет применяться только к непубличным OFC (Частные OFC).

Консультация по предложениям

Процесс учреждения и наименования OFC

SFC предлагает единую обработку для регистрации, учреждения и бизнес-регистрации, где OFC будет иметь дело непосредственно с SFC. SFC уведомит CR о регистрации OFC, и регистрация SFC вступит в силу при выдаче свидетельства о регистрации CR. Такой же подход будет применяться и к регистрации бизнеса в Департаменте внутренних доходов (Inland Revenue Department). Название OFC должно заканчиваться словами «компания открытого инвестиционного типа» (“open-ended fund company”) или OFC и не должно быть таким же, как другой, уже существующий, OFC, а также не должно вводить в заблуждение. Наименование OFC и любые последующие изменения к нему будут рассмотрены и одобрены SFC. Процесс переименования также будет происходить в соответствии с режимом единой обработки.

Учредительные документы и правоспособность OFC

В соответствии с частью XIVA в Положения о поправке OFC должен иметь учредительные документы, имеющие определенное обязательное содержание [4]. В проекте Правил OC предлагается включить в учредительные документы заявление о том, что объектом OFC является деятельность компании как схемы коллективных инвестиций. Объекты OFC также должны содержать заявление о том, что OFC сформирован для законных цели. Шаблон учредительных документов OFC будет размещен на веб-сайте SFC. OFC будет обеспечена гибкость при внесении изменений в свои учредительные документы, но любое существенное изменение в учредительных документах OFC потребует одобрения SFC. Правоспособность OFC будет аналогична правоспособности обычной компании в рамках CO. Также предлагается, чтобы Правила OC предусматривали, что любая сделка, заключенная OFC, которая выходит за рамки ее функционирования в качестве схемы коллективных инвестиций, является недействительной.

Общие принципы OFC его основная деятельность

При ведении своей основной деятельности OFC должны соблюдать следующие общие принципы, изложенные в Кодексе OFC: справедливость, аккуратность и компетентность, надлежащая защита активов, управление конфликтами интересов, раскрытие информации, соблюдение нормативных требований, действие в соответствии с учредительными документами.

Ключевые должностные лица

Первыми ключевыми должностными лицами OFC будут лица, указанные в форме регистрации OFC. Условия, в соответствии с которыми ключевым должностным лицам необходимо прекратить занимать свою должность и процедуры снятия с занимаемой должности, должны быть включены в учредительные документы OFC и раскрыты в документах о размещении.

Директора

OFC необходимо иметь не менее двух директоров в совете директоров, которые являются физическими лицами старше 18 лет. Банкрот не может выступать в качестве директора OFC без решения суда. По крайней мере, один из директоров должен быть независимым директором, который является директором или сотрудником кастодиального депозитария. Директора OFC имеют фидуциарные обязанности, а также обязанность проявлять разумную осторожность, умение и трудолюбие. Директора OFC должны выполнять свои уставные обязанности в соответствии с кодексами и руководящими принципами при выполнении своих функций в отношении OFC. Последующие назначения могут быть внесены советом OFC или решением акционеров при условии одобрения SFC. OFC должен вести реестр директоров и сообщать CR о любых изменениях в отношении директоров. CR будет держать текущий индекс директоров. Иностранный директор должен назначить технологического агента для содействия процессу. Технологическим агентом может быть: (a) физическое лицо, проживающее в Гонконге; (б) компания, учреждённая и зарегистрированная CO в Гонконге; или (c) юридической компанией или сертифицированными бухгалтерами в Гонконге. OFC необходимо вести учёт технологического агента.

Инвестиционный менеджер

OFC должен делегировать управление инвестициями инвестиционному менеджеру, имеющему лицензию или зарегистрированному SFC, для осуществления регулируемой деятельности типа 9 (управление активами). В письменной форме должно быть подписано письменное соглашение, устанавливающее делегирование функций управления инвестициями инвестиционному менеджеру. Инвестиционный менеджер должен уйти в отставку в случае, если он перестанет соответствовать требованиям в соответствии с SFO. Инвестиционный менеджер должен соблюдать Общие принципы и другие соответствующие положения Кодекса OFC. Он также должен соблюдать Кодекс поведения инвестиционного менеджера, Кодекс поведения для лицензированных или зарегистрированных лиц в Комиссии по ценным бумагам и фьючерсам, и другие применимые кодексы и руководящие принципы SFC.

Кастодиальный депозитарий

В части IVA Положение о поправке требуется, чтобы OFC назначить кастодиального депозитария, котор будет выполнять функции хранения. В Кодексе OFC предлагается, чтобы требования о приемлемости для кастодиального депозитария были такими же, как и для авторизованных SFC кастодианов, как указано в Руководстве по продуктам SFC. К ним относятся, например, требования о том, чтобы кастодиан являлся банком, лицензированным в Гонконге, трастовой компанией, которая является дочерней компанией такого банка, или иностранным банковским учреждением или его дочерней компанией, приемлемой для SFC.

После прекращения полномочий кастодиальному депозитарию необходимо предоставить либо «заявление с изложением обстоятельств» в случае если есть обстоятельства, которые должны быть доведены до сведения акционеров или кредиторов OFC, или заявление в OFC о том, что таких обстоятельств нет. Кастодиальный депозитарий несёт ответственность за надлежащее разделение и хранение активов OFC, и ожидается, что он будет проявлять должную осторожность при отборе, назначении и мониторинге своих делегатов, включая субкастодианов. Кастодиан, зарегистрированный за пределами Гонконга, должен назначить технологического агента, если он не является зарегистрированной гонконгской компанией в соответствии с частью 16 СО об уполномоченном представителе, которому должны быть поданы документы. Квалификационные требования к приемлемости, касающиеся ведения учёта и уведомления об изменениях, которые применяются к технологическому агенту иностранного директора в отношении технологического агента иностранного кастодиана.

Коммерческое администрирование

Согласно предлагаемым правилам для OFC, OFC может выпускать несколько классов акций, а также предоставлять права в отношении акций в своих учредительных документах. Права, связанные с акциями в данном классе акций, могут варьироваться только в соответствии с положениями учредительных документов компании в отношении изменений этих прав. Долевое владение акциями OFC будет подтверждено путем внесения в реестр акционеров сведений об акционерах и холдингах. Сертификаты акций выпускаться не будут. Переводы акций будут осуществляться путём подачи документа перевода в OFC, а OFC, в свою очередь, будет регистрировать передачу или отправить уведомление об отказе получателю и передатчику. Реестр акционеров должен храниться в зарегистрированном офисе OFC или другом адресе, информация о котором подаётся в CR. Регистр должен храниться на английском или китайском языках. Акционер OFC имеет доступ к своей собственной информации о долевом размещении в реестре.

Встречи и решения

В предлагаемых правилах OFC изложены фундаментальные вопросы, касающиеся совещаний и решений OFC, такие как период уведомления о проведении собраний, принятие решений и пороговые значения для голосования, а также права соответствующих сторон присутствовать на собраниях. Ожидается, что материально-техническое обеспечение совещаний [5] будет изложено в каждом документе о регистрации OFC. Публичные OFC должны соответствовать требованиям, указанным в Руководстве по продуктам SFC.

Регистрация в реестре компаний

Функции CR в отношении корпоративных заявок OFC, его полномочия на запрос информации или изменение заявки, выпуск руководства и введение санкций за несоблюдение схожи с функциями, действующими в рамках CO. Будет два типа заявок в CR: тип 1 - заявки, требующие одобрение SFC, и тип 2 - заявки не требующие одобрение SFC.

Основные заявки приведены в таблице.

Аудиторы и финансовые отчёты

В соответствии с частью IVA Положения о поправке директора OFC должны назначить аудитора за каждый финансовый год. Предлагаемые правила OFC требуют, чтобы аудитор был независим от управляющего инвестициями, кастодиального депозитария и директоров OFC. Аудитор должен иметь право присутствовать и быть заслушанным на общих собраниях, обладать правом доступа к информации и другими соответствующими квалифицированными привилегиями. Аудитор может подать в отставку или быть отстранённым решением общего собрания. В предлагаемых правилах OFC изложены положения, касающиеся приемлемости, прав и прекращения полномочий аудитора, которые аналогичны требованиям для обычных компаний.

OFC должен составлять годовой отчёт за каждый финансовый год, если только он не получил одобрение от SFC о том, что финансовый отчёт не требуется. Годовой отчёт должен включать финансовую отчетность OFC и отчёт аудитора о финансовой отчетности. Годовые отчёты должны быть опубликованы в течение четырех месяцев после окончания финансового года. При подготовке OFC может применять стандарты финансовой отчетности Гонконга или международные стандарты финансовой отчётности. Все Публичные OFC должны подготовить промежуточный отчёт в соответствии с Руководством по продуктам SFC. Гибкость позволяет Частным OFC определить, должен ли быть подготовлен промежуточный отчёт.

Разделение ответственности субфондов и кросс-субфондовых инвестиций

Часть IVA в Положения о поправке предусматривает разделение ответственности субфондов (защищенной ячейки) для OFC с «зонтичной» структурой и субфонда. Правила OFC устанавливают условия, которые должны подразумеваться в контрактах и транзакциях, заключенных «зонтичным» OFC:

  • Сторона, заключившая договор с OFC, соглашается не требовать обращения к каким-либо активам субфонда для погашения какой-либо ответственности, не понесённой от имени этого субфонда;
  • Если договаривающейся с OFC стороне удается прибегнуть к активам субфонда при исполнении обязательства, не понесённого от имени этого субфонда, сторона должна выплатить OFC сумму, равную стоимости полученного таким образом пособия;
  • Если договаривающейся с OFC стороне удается сдерживать, присоединять или иным образом совершать какое-либо действие в отношении активов субфонда в соответствии с обязательством, которое не было понесено от имени этого субфонда, она будет удерживать эти активы или доходы от продажи таких активов в доверительном управлении для OFC и будет удерживать эти активы или поступления отдельно и идентифицировать их как собственность доверительного управления.

Предлагаемые документы для OFC должны включать в себя заявление о раздельной ответственности субфондов и предупреждение о том, что такие защищённые ячейки не могут быть признаны в иностранных судах. Правила OFC также вводят положение, позволяющее инвестиции кросс-субфондов «зонтичным» OFC.

Договорённости и компромиссы

OFC может предложить заключить соглашение со своими кредиторами или с акционерами кредитора. Суд может распорядиться созвать собрание кредиторов или акционеров и потребовать, чтобы уведомление о созыве собрания сопровождалось пояснительным заявлением. В соответствии с предлагаемыми правилами OFC суд может санкционировать соглашение или компромисс, если 75% кредиторов, акционеров или обоих, с кем предлагается соглашение или компромисс, соглашаются на такую договорённость или компромисс. Суд обладает дополнительными полномочиями для содействия восстановлению или объединению, если: (а) договоренность или компромисс предлагается для цели или в связи с схемой восстановления одной или нескольких OFC; и (b) в соответствии со схемой, согласно которой собственность или обязательство любого OFC, заинтересованного в схеме, должно быть передано другому OFC.

Прекращение действия и ликвидация

В соответствии с частью IVA в положения о поправке OFC может быть ликвидирован путём подачи заявления в SFC. Предлагаемые правила OFC предусматривают, что OFC и его основные операторы должны обеспечить справедливое прекращение деятельности и должным образом учитывать интересы своих акционеров. Директора и инвестиционный менеджер должны обеспечить справедливую оценку активов и учитывать любые конфликты интересов. Раскрытие процесса прекращения деятельности инвесторам должно осуществляться адекватным, надлежащим и своевременным образом.

Процедуры ликвидации установлены в Кодексе [6]. Они включают в себя требование предоставить SFC предложение о прекращении действия вместе с обоснованиями и заявлением о платежеспособности, и требование о предоставлении уведомления акционерам. OFC должен провести процесс ликвидации в соответствии со своими учредительными документами и иметь достаточные активы для погашения обязательств OFC. После того, как активы OFC будут полностью распределены между акционерами, в SFC может быть подана заявка на прекращение действия. SFC может отменить регистрацию OFC в соответствии с обстоятельствами согласно разделу 112ZI Положения о поправке. Регистрация OFC в CR будет автоматически удалена, когда аннулирование регистрации SFC вступит в силу.

Положения C(WUMP)O о ликвидации OFC, будут применяться ко всем OFC с соответствующими поправками. Изменения будут включать, среди прочего, предоставление SFC и кастодиальному депозитарию заявления о прекращении деятельности OFC или приостановление соответствующих процедур и предоставление SFC возможности получать связанные с этим документы.

Требования, применяемые к Частным OFC

В разделе II предлагаемого Кодекса OFC изложены основные инвестиционные ограничения, раскрытие и операционные требования, применяемые к Частным OFC. Все Публичные OFC должны соответствовать требованиям Руководства по продуктам SFC, а не разделу II.

Частным OFC будет предоставлена гибкость при реализации своих инвестиционных стратегий, изложенных учредительных документах, и предоставлении документов. Они должны будут соблюдать только Общие принципы, а также основные требования, изложенные в Разделе II, в отношении объема инвестиций, функционирования фонда и раскрытия информации. Объем инвестиций Частных OFC должен быть согласован в соответствии с регулируемой деятельностью типа 9 (управление активами), чтобы лицензирование, надзор и обеспечение исполнения SFC выполнялись в отношении инвестиционных менеджеров OFC. Такой объем инвестиций должен способен разместить значительную часть классов активов, в которых частные инвестиционные компании фактически инвестируют.

На практике объем инвестиций частных средств, которые стремятся извлечь выгоду из существующего налога на прибыль для офшорных фондов, уже ограничен. Объем инвестиций Частных OFC , предложенный в проекте Кодекса OFC, выглядит следующим образом:

  • Не менее 90% стоимости валового актива OFC должно состоять из (1) тех типов активов, управление которыми будет представлять собой регулируемую деятельность типа 9, и (2) наличных средств, банковских депозитов, депозитных сертификатов, иностранной валюты и валютных контрактов;
  • OFC может инвестировать в другие классы активов сумму, не превышающую 10% от стоимости валового актива OFC (10% минимального лимита);
  • Для «зонтичного» OFC минимальный лимит в 10% применим к каждому субфонду, а также к «зонтичному» OFC в целом; и
  • Ограничение в 10% должен быть указан в учредительных документах OFC.

Несоблюдение 10% -ного минимального ограничения приведёт к нарушению учредительных документов и проекта Кодекса OFC, и, в случае нарушения, могут быть применены полномочия SFC в соответствии с SFO.

Операции с фондами, такие как ценообразование, договоренности о сделках, оценка, политика распределения, использование рычагов и комиссия должны быть четко изложены в учредительных документах и документах о предложении ценных бумаг Частного OFC. Документы о размещении Частного OFC должны быть поданы в SFC после регистрации OFC и после внесения любых изменений. Существенные изменения в Частном OFC требуют одобрения акционеров и утверждения SFC в случае, когда изменение связано с изменением учредительных документов, включая существенные изменения инвестиционных целей и политики OFC. Другие изменения, которые могут повлиять на инвестиционные решения инвесторов, требуют предварительного уведомления акционеров Частного OFC. Своевременное уведомление о других изменениях инвестиционных схем быть предоставлено акционерам, как только это будет практически осуществимо.

Надзор и правоприменение

SFC будет наделена полномочиями следственных органов, надзора и полномочиями о вмешательстве, которые могут применяться в случае несоблюдения. SFC сможет осуществлять дисциплинарные полномочия в рамках Части IX SFO в отношении инвестиционного менеджера OFC за ненадлежащее поведение, которое наносит ущерб интересам инвестиционной общественности. SFC также может принимать принудительные меры против OFC и его ключевых операторов.

https://charltonslaw.ru/sfc-proposes-rules-and-code-for-ofcs