Суд разрешил судебное рассмотрение Решения Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга в отношении TVB

4 октября 2017 года Достопочтенный Судья Вонг (Wong) в суде первой инстанции предоставил разрешение Television Broadcasts Limited (TVB) и разрешил судебное рассмотрение решения (Решение) Комиссии по слияниям и поглощениям (Takeovers and Mergers Panel) в отношении предложения о выкупе акций, которое TVB объявило в начале 2017 года.

Ранее, 10 мая 2017 года, Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга постановила, что следует предоставить освобождение от требования обязательного общего предложения о выкупе акций (освобождение от обязательного общего предложения) в отношении выкупа акций в случае удовлетворения определённым условиям: (1) большинство голосов на общем собрании в пользу решения об одобрении предложения (без корректировки прав голоса); и (2) освобождение от обязательства общего предложения не должно проводиться на общем собрании. Дополнительную информации о Решении можно посмотреть в новостной статье Charltons за сентябрь 2017.

Суд первой инстанции отменил постановление и заявил, что раздел 19 Приложения 1 к Закону о теле- и радиовещании (глава 562) применяется к одобрению акционерами освобождения от обязательства общего предложения. Раздел 19 корректировался, таким образом, если голоса акционеров-нерезидентов Гонконга превышают 49%, их голоса будут пропорционально сокращаться. Тем не менее, это противоречит Общему принципу 1 Кодексов о слияниях и поглощениях и выкупе акций (Кодексы, Кодекс слияний и поглощений и Кодекс о выкупе акций соответственно), согласно которому держатели акций одного класса рассматриваются аналогичным образом. Это решение важно тем, что оно касается одновременно общего права (в частности, Закона о теле- и радиовещании) и Кодексов, а также Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга.

Рассмотрение

В январе и феврале 2017 года TVB объявила о предложении выкупить 27,4% выпущенных акций. Young Lion Holdings Ltd и другие стороны (Концертная Группа) имеют суммарно 29,9% акций TVB. Концертная Группа заявила о том, что она не будет принимать участие в общем предложении о выкупе акций, в результате чего максимальный объём акций во владении Концертной Группы может увеличиться до 41,19%. Четверо представителей Концертной Группы являющиеся неисполнительными директорами TVB увеличили долю Концертной Группы в TVB вследствие выпупа акций, что будет рассматриваться как поглощение в соответствии с Кодексами. Это означало бы, что согласно правилу 26.1 Кодекса о слияниях и поглощениях Концертная Группа, преодолев 30-процентный порог, должна будут сделать обязательное общее предложение по выкупу акций всем акционерам TVB на равных условиях. Тем не менее, исполнительный орган по слияниям и поглощениям имеет право предоставить освобождение от требования обязательного общего предложения по выкупу акций, известного как «whitewash wavier».

Предложение о выкупе акций TVB было обусловлено: (1) принятием обычного решения об одобрении на собрании независимых акционеров (EGM) — требование Постановления о компаниях (глава 622); и (2) предоставлением освобождения от обязательного предложения исполнительным председателем по слияниям и поглощениям (которые не были отозваны).

Исполнительный председатель по слияниям и поглощениям затронул ряд вопросов, связанных с заявкой компании TVB в Комиссию по слияниям и поглощениям на освобождение от требования обязательного предложения. Важным аспектом является вопрос о том, имеют ли положения раздела 19 Приложения 1 закона о теле- и радиовещании отличается от общего принципа 1 Кодексов.

Согласно правилу 32.1 Кодекса о слияниях и поглощениях исполнительный председатель по слияниям и поглощениям рассматривает заявление об освобождении от обязательства общего предложения при выкупе акций в соответствии с правилом 26 как если бы заявка на освобождение от требования была в соответствии с примечанием 1 правила 26. Согласно примечанию 1, исполнительный председатель по слияниям и поглощениям, как правило, отказывается от обязательства, если на собрании акционеров проводится независимое голосование. Далее, в соответствии с пунктом 2 (e) Приложения VI, такое освобождение подлежит утверждению путём независимого голосования на собрании акционеров соответствующего класса ценных бумаг.

Согласно Общему Принципу 1 Кодексов, все акционеры должны рассматриваться беспристрастно, и держатели одного и того же класса акций должны рассматриваться аналогично.

Тем не менее, TVB имеет лицензию на предоставление «бесплатной домашней телевизионной программы» в соответствии с законом о теле- и радиовещании и, таким образом, подпадает под режим специального контроля в соответствии с законом о теле- и радиовещании о вещании, в частности, согласно положению о сокращении расходов, раздел 19 приложения 1.  Важнейшие положения предполагают:

“(1) В соответствии с подпунктом (2), независимо от положений устава лицензиата или любого положения закона, кроме данного раздела, любой вопрос должен решаться на общем собрании лицензиата, следующее применяется —

(b) когда общий контроль голосования осуществляется неквалифицированными контролёрами голосования, в противном случае при превышении 49% общего контроля за голосованием, проводится опрос как квалифицированных, так и неквалифицированных контролёров голосования, для разрешения вопроса голосования, поданные неквалифицированными контролёрами голоса, должны быть уменьшены путём умножения этих голосов на процент, определяемый формулой, указанной в пункте (с);

…»

(выделено нами)

Закон о теле- и радиовещании различает квалифицированного контролёра голосования и неквалифицированного контролёра голосования. Квалифицированный контролёр голосования — это акционер, проживающий в Гонконге в течение семи лет, в то время как неквалифицированный контролёр — это контролёр, не являющийся квалифицированным. В разделе 19 (1) (с) описывается механизм «сокращения масштаба» (“scaling back”), поэтому в случае, когда голоса акционеров-нерезидентов Гонконга превышают 49%, их голоса будут пропорционально сокращаться. Таким образом, с учётом доли Концертной Группы в предложении о выкупе акций, необходимо воздержаться от голосования, и, учитывая прошлые результаты голосования, ожидается, что голоса неквалифицированных контролёров голосования превысят 49%.

Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга постановила, что освобождение от предложения по выкупу акций возможно при условии, если

  • подавляющее большинство голосов (без корректировки в рамках положений по сокращению) на общем собрании должно быть в пользу решения об одобрении предложения о выкупе акций (условие большинства голосов); и
  • вопрос о необходимости освобождения от предложения о выкупе акций не должен быть поставлен на голосование акционеров на общем собрании (условие без права голоса).

TVB подала заявку на судебный пересмотр Решения путём истребования дела вышестоящим судом для аннулирования Решения и заявления о том, что положение о «сокращении масштаба» в Законе о теле- и радиовещании применимо для одобрения акционерами. Если TVB добьётся успеха в своём заявлении о судебном пересмотре, то решение о том, должно ли быть предоставлено освобождения от выкупа акций, будет принимать Председатель по слияниям и поглощениям.

Основой заявления TVB стало их мнение о том, что освобождение о выкупе акций должно быть предоставлено по обычному условию одобрения независимым голосованием на собрании акционеров (к которому применяется положение о «сокращении масштаба») или без.

Основания TVB для судебного пересмотра

TVB предоставила шесть оснований для судебного пересмотра Решения:

  • Решение превышает полномочия — Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга не обладает полномочиями или юридической силой не принимать во внимание или побуждать других не принимать во внимание положения закона о теле- и радиовещании;
  • Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга допустила ошибку в применении закона и вводит в заблуждение неверным истолкованием истинного значения и применением положений о «сокращении масштаба»;
  • цели, в соответствии с которыми было принято Решение, не являются надлежащими, а также было злоупотребление полномочий Комиссии по слияниям и поглощениям в попытке обхода положений о «сокращении масштаба»;
  • Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга неправильно истолковала Общий принцип 1 и, таким образом, неверно интерпретировала закон – комиссия приняла во внимание не относящиеся к делу соображения и не учла соответствующие факторы;
  • в Решении игнорируется требование Приложения VI Кодексов о том, что освобождение от требования о предложении выкупа акций должно быть одобрено акционерами. Таким образом, Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга совершила ошибку в применении закона, приняв во внимание не относящиеся к делу соображения без учёта соответствующих аспектов, действовала необоснованно и с ненадлежащей целью; и
  • Решение выходит за рамки дела — Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга не признала условия предложения о выкупе акций и тот факт, что это должно быть обусловлено любым освобождением от требования о выкупе акций (если применимо), поставленным на голосование акционеров TVB. Таким образом, комиссия совершила ошибку в применении закона, приняв во внимание не относящиеся к делу соображения без учёта соответствующих аспектов, действовала необоснованно и с ненадлежащей целью.

Основания 1-3

Достопочтенная судья Вонг (Hon Justice Wong) рассмотрела первые три основания (превышение полномочий, неверное истолкование закона и ненадлежащие цели). Её Честь отметила, что существует общий правовой принцип, согласно которому лица, «осуществляющие государственную власть», обязаны поощрять, а не «подрывать государственную политику», лежащую в основе власти. Её Честь заключила, что этот принцип применяется к любому лицу, принимающему решение, которое нарушает государственную законодательную политику, независимо от того, является ли этот закон источником власти для этого лица, принимающего решения.

Дело TVB состояло в том, что Решение было попыткой обойти положение о «сокращении масштаба», Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга действовала, превышая свои полномочия, в соответствии с ненадлежащими целями и неверно интерпретировала законодательство, тем самым упустив суть реальных последствий законодательного режима согласно закону о теле- и радиовещании.

Позиция Комиссии по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) заключалась в том, что любое решение о предоставлении освобождения от обязательного предложения на выкуп акций не регулировалось законом о теле- и радиовещании и что в данном законе или в другом законодательстве не было требования о том, чтобы освобождение от обязательного предложения на выкуп акций было поставлено на голосование на собрании акционеров. Вместо этого Кодекс по слияниям и поглощениям предписывает предоставить освобождение от обязательного предложения на выкуп акций, подлежащий утверждению акционерами на общем собрании. Независимо от того, должно ли быть предоставлено освобождение от обязательного предложения на выкуп акций, это решение находится в юрисдикции Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга, которая имеет полномочия в соответствии с Кодексами, а согласно закону о теле- и радиовещании. SFC утверждала, что положения о «сокращении масштаба» в законе о теле- и радиовещании имеет ограниченное применение в том смысле, что оно применяется только к вопросам или ситуациям, которые должны быть определены путём опроса на любом общем собрании лицензиата. Кроме того, положение о «сокращении масштаба» не применяются в случае, когда Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга определяет условие предоставления освобождения от обязательного предложения на выкуп акций таким образом, чтобы оно соответствовало пожеланиям всех акционеров TVB (независимо от резиденства) без требования постановки этого вопроса на голосование на общем собрании. Пересчёт голосов в соответствии с положением о «сокращении масштаба» является методом определения мнения акционеров без собрания акционеров. Условие большинства голосов не требует какого-либо корпоративного действия TVB для запуска такой процедуры. 

Достопочтенная Судья Вонг приняла во внимание «верховенство положений о сокращении масштаба», вытекающего из закона о теле- и радиовещании, в котором прямо говорится, что это положение применяется независимо от содержания в уставе лицензиата или «любых положений какого-либо иного закона».

Согласно заключениям Её Чести цель ограничения прав собственности и контроль голосования в соответствии с законом о теле- и радиовещании заключается в том, чтобы гарантировать, что решения лицензиатов (как на собраниях совета директоров, так и на собраниях акционеров) принимаются и утверждаются большинством лиц-резидентов Гонконга.

Она отметила, что в пункте 1.3 Введения Кодексов предусматривается, что Кодексы не имеют силы закона, но представляют собой консенсус мнений лиц, участвующих в финансовых рынках Гонконга, и решения SFC касаются стандартов коммерческого поведения и приемлемого поведения для поглощений, слияний и выкупа акций.

Адвокат SFC утверждал, что по закону для Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга нет требования о том, чтобы предоставить освобождение от требования обязательного общего предложения на выкуп акций акционерам TVB путём голосования на общем собрании. Тем не менее, Её Честь посчитала, что положение о «сокращении масштаба» применяется «к любым вопросам или ситуациям, которые должны быть определены путём опроса на любом общем собрании лицензиата», а не только в случае вопроса, который должен быть рассмотрен акционерами по закону.

Её Честь заключила, что вопрос, который необходимо определить, заключается в том, предоставит ли Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга в своём Решении освобождение от требования обязательного общего предложения о выкупе акций до голосования акционеров TVB на внеочередном собрании. Отвечая на этот вопрос, Её Честь подчеркнула, что Суд должен учитывать сущность и реальность дела, а не просто форму.

Следуя Решениям Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга, вопрос о предоставлении освобождения от требования обязательного общего предложения на покупку акций, возвращается председателю по слияниям и поглощениям, который предоставит освобождение после проведения внеочередного собрания акционеров с учётом суммы поддержки предложения о выкупе акций.

Условие большинства голосов включает в себя пересчёт голосов согласно предложению о выкупе акций без использования положения о «сокращении масштабов». Это ставит вопрос о том, эффективно ли это определять освобождение голосованием акционеров EGM, тем самым активизируя применения положения о «сокращении масштабов».

Предполагается, что на внеочередном собрании акционеры TVB должны голосовать только по акциям для выкупа, при этом освобождение от требования обязательного общего предложения не ставится на голосование. Однако голосовавшие по предложению акционеры бы знали, что их голоса будут пересчитаны в отношении освобождения, и, следовательно, от них ожидается, что они будут голосовать таким образом, чтобы голосование отражало их взгляды на освобождение.

Существенным для принятия решения было мнение Достопочтенного Судьи Вонга о том, что требование Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга о пересчете голосов по предложению о выкупе акций имело цель предоставления освобождения и было по существу и фактически направлено на голосование по освобождению. Условие большинства голосов по сути требовало голосования независимых акционеров TVB по освобождению от требования обязательного общего предложения о выкупе акций без применения положения о «сокращении масштаба». Отказ от положения о «сокращении масштаба» не разрешен в соответствии с Законом о теле- и радиовещании.

Таким образом, Её Честь признала, что Комиссия по слияниям и поглощениям Гонконга неправильно истолковала положение о «сокращении масштаба» проигнорировала и попыталась обойти это положение, в том числе условие большинства голосов для предоставления освобождения от требования обязательного общего предложения, а Решение превышает полномочия.

TVB доказала первые три основания, и, таким образом, Её Честь заявила, что нет необходимости рассматривать другие основания для судебного пересмотра.

Наконец, Суд обратился к представителю адвоката SFC с тем, что, хотя решения Комиссии по слияниям и поглощениям Гонконга и подлежат судебному пересмотру, известно также, что суды должны вмешиваться только при очень ограниченных обстоятельствах. Однако власти, на которые ссылается адвокат SFC, не предоставили никакого заявления по данному вопросу в отношении действия общего закона, который в свою очередь, если он был инициирован, имеет приоритет над Кодексами.

Решение по делу

Её Честь издала следующие приказы:

  • Предоставить разрешение TVB оставить заявку на судебное рассмотрение Решения.
  • Разрешить заявку TVB для судебного пересмотра Решения.
  • Истребовать дело вышестоящим судом для вынесения на обсуждение и отмены Решения.
  • Сделать заявление о том, что положение о «сокращении масштаба» в разделе 19 Приложения 1 к закону о теле- и радиовещании применимо к одобрению акционерами в отношении освобождения от требования общего предложения о выкупе акций.
  • Вернуть Председателю по слияниям и поглощениям право на решение вопроса о предоставлении освобождения от требования обязательного общего предложения о выкупе акций в отношении TVB.
  • Предоставить предварительное решение суда о том, что SFC должна покрыть затраты TVB на данные процедуры, облагаться налогом на партийной основе, если не было согласовано иное.

https://charltonslaw.ru/court-allows-judicial-review-of-tvb-hong-kong-takeovers-panel-ruling/