Право на вычет НДС по льготируемой операции

На практике встречаются ситуации, когда в счете-фактуре по ошибке поставщик выставляет покупателю счет-фактуру с выделенным НДС, хотя реализуется товар, не облагаемый НДС на основании ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее по тексту — НК РФ).

По нашему мнению, покупатель имеет право предъявить такой НДС к вычету, хотя суды и контролирующие органы в разное время приводили прямо противоположные позиции.

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, продавец обязан перечислить в бюджет сумму НДС, указанную в выставленном покупателю счете-фактуре.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для совершения облагаемых НДС операций (за исключением товаров, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ) или для перепродажи.

По нашему мнению, приведенные нормы НК РФ действуют и в случае, когда продавец, реализовавший покупателю не облагаемый НДС товар, несет обязанность по уплате НДС, указанного в выставленном счете-фактуре, а покупатель, приобретший данный товар, имеет право на предъявление к вычету НДС, указанного в счете-фактуре, полученном от продавца.

Как следует из разъяснений, приведенных в Постановлении Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 №17-П, норма п. 5 ст. 173 НК РФ возлагает обязанность по уплате НДС на лиц, не являющихся его плательщиками, или на плательщиков данного налога, освобожденных от исполнения обязанностей, связанных с его исчислением и уплатой, не ввиду одного лишь факта реализации ими товаров (работ, услуг), но при условии выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы данного налога.

То есть Конституционный Суд РФ в Постановлении №71-П также подтвердил право покупателя на предъявление НДС к вычету. Такой же вывод следует, например, из Определения Верховного Суда РФ от 24.10.2016 №305-КГ16-8642.

В то же время существует судебная практика, говорящая об отсутствии у покупателя права на предъявление к вычету НДС (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.05.2016 №Ф07-2113/2016 по делу №А56-39695/2015).

У контролирующих органов в разное время также изменялась позиция по рассматриваемому вопросу.

Так, о наличии у покупателя права на предъявление НДС к вычету указано, например, в Письмах ФНС России от 25.03.2016 №СД-4-3/5153, Минфина России от 24.11.2014 №03-07-15/59623.

Об отсутствии у покупателя права на предъявление НДС к вычету говорится, например, в письме Минфина РФ от 18.11.2013 №03-07-11/49526.

Исходя из вышеизложенного, при предъявлении НДС к вычету покупатель должен быть готов отстаивать свою позицию в суде.

Автор: А.А. Рудаков - юрисконсульт компании М-СТАЙЛ.

Источник