Проверяем Банковскую гарантию.

2 August 2018

Доброе время суток уважаемые коллеги и интересующиеся!

Зачастую, на практике специалисты заказчика формально подходят к проверке Банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта. Им, как правило, достаточно соответствия гарантии основным положениям статьям 45 и 96 Закона 44-ФЗ. Однако, вопрос является сложным и требует более ответственного подхода как со стороны специалистов заказчика, так и со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя). Это определяется, прежде всего тем, что непроверенная банковская гарантия может повлечь неблагоприятные последствия для сторон, ибо гарантию составляет банк, а думает он прежде всего о себе.

Итак, сначала основополагающие моменты, которые должны быть в обязательном порядке в банковской гарантии:

1. указание на то, что банковская гарантия является безотзывной;

2. сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;

3. обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

4. обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

Кстати, в этом случае банки часто делают дописку: «Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии ограничена суммой, на которую выдана гарантия».

Однако, согласно ч.2. ст.377 ГК РФ: «Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное».

Кроме того, логически «сумма, на которую выдана гарантия» обеспечивает ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, а «обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки» возникает при ненадлежащем исполнения обязательств гарантом. Совсем разные причины. Отсюда, очевидно, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии должна быть выплачиваться сверх суммы на которую выдана гарантия.

Другими словами, если вас «прокатил», допустим, поставщик, а затем «прокатил» по срокам и гарант в выплате сумм по гарантии, то по справедливости вы должны рассчитывать не только на сумму гарантии, но и на сумму свыше нее по ответственности гаранта уже за свои нарушения.

Поэтому в разделе «Обеспечение исполнения контракта» в документации мы прописываем: «Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия».

И соответственно имеем полное основание для отказа в принятии банковской гарантии с иными условиями.

Кстати, вот решение ФАС от 3 августа 2017 г. по делу № ВП-407/17 где признается, обоснованным отклонение заказчиком банковской гарантии содержащей положения разбираемого случая.

5. условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

6. срок действия банковской гарантии с учетом требований статьи 96 Закона 44-ФЗ (Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц);

На основании указанного пункта во избежание проблем с определением сроков действия контракта, рекомендуем в проекте контракта прописывать окончание срока действия контракта.

Хотя известны случаи, когда заказчик не указывал конкретный срок действия контракта в проекте контракта и при этом отклонял банковские гарантии и признавал поставщика уклонистом по основанию, что срок банковской гарантии не покрывает срок установленный согласно ст.96 Закона 44-ФЗ. ФАС была на стороне Заказчика. (Пример: Решение ФАС от 10 ноября 2016 г. по делу № К-1804/16).

7. отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

8. установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Уточним, что указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. №1005

Следите чтобы он был прописан в точности:

Бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту следующие документы:

а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Продолжим:

9. условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (должно быть если предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта).

Статьей 45 Закона 44-ФЗ запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Кстати, помимо того, что информация о банковской гарантии должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, сама банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, размещенный на официальном сайте Минфина России.

Основываясь на моем личном опыте, могу с уверенностью утверждать, что банки в условиях рыночных отношений всячески пытаются избежать любого убыточного для них поворота событий, в том числе в случае необходимости уплаты заказчику суммы банковской гарантии, в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом.

При кажущемся соответствии банковской гарантии ст.45 и ст.96 Закона 44-ФЗ. Для заказчика существует риск неполучения суммы банковской гарантии, в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, а для поставщика (подрядчика, исполнителя) риск стать лицом, уклонившимся от заключения контракта со всеми вытекающими последствиями, по причине не предоставления в срок обеспечения исполнения контракта при отказе в принятии банковской гарантии заказчиком.

Что касается поставщика (подрядчика, исполнителя) указанный риск вполне высок если заказчик, зная ухищрения банков с текстом банковских гарантий – прописывает в документации дополнительные требования к обеспечению исполнения контракта. Например такие как описанный нами выше случай: «Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия». А банк в гарантии, по своему обыкновению, прописывает обратное.

Продолжим. Имеются дополнительные требования:

«Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. №1005.

Согласно дополнительным требованиям в банковской гарантии должны обязательно быть следующие положения:

1) Права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

2) права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

3) расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.

Также в дополнительных требованиях устанавливается запрет на включение в гарантию

положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Также делается акцент на обязательном наличии нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

ДАЛЕЕ. Очень часто сталкиваешься в банковских гарантиях с такой формулировкой: «Обстоятельствами, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается БЕНЕФИЦИАРУ Сумма Гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнение ПРИНЦИПАЛОМ своих обязательств по Контракту, в результате которых у ПРИНЦИПАЛА возникают следующие обязательства перед БЕНЕФИЦИАРОМ: …. Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения КОНТРАКТА по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ»

Однако, убытки у заказчика могут возникнуть и в случае если контракт не будет расторгнут. Тогда получается данная банковская гарантия не покрывает подобного случая.

Кстати, вот решение УФАС по Хабаровскому краю от 27 октября 2016 г. № 481 по делу № 7-1/740, где признается обоснованным отклонением банковской гарантии содержащей положения разбираемого случая. Так же решение Новосибирской УФАС России от 22.12.2017 г. №08-01-549. Так же Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 ноября 2017 г. по делу № А31-12663/2016.

Афоризм в тему: «Банкир – это человек, который одолжит вам зонтик в солнечную погоду, чтобы забрать его, как только начинается дождь». Марк Твен

Всем приятных закупок!

От «А»