Майк Маркулла - бизнес-наставник Стива Джобса и в своё время член совета директоров Apple советовал своему юному подопечному любое выступление начинать со слов: "Позвольте рассказать вам одну историю...", потому что никто не любит скучных лекций или докладов, но все любят истории!..
И хоть сейчас у нас совсем не лекция, всё же позвольте рассказать вам одну историю - историю становления комплаенс...
***
Итак, что из себя по сути представляет комплаенс?! Я бы вновь его определил как систему внутрикорпоративного контроля за соблюдением компанией положений действующего применимого законодательства, и слово "внутрикорпоративного" в данном случае - ключевое!
Из этого на первый взгляд следует, что комплаенс должен был развиваться с момента становления корпоративных организаций, которым, на секундочку, уже несколько столетий (если, конечно, ассоциировать корпоративные организации прежде всего с акционерными обществами в боле-менее современном их понимании).
Тем не менее, несмотря на соответствующее развитие корпоративного законодательства, в том числе в Российской империи, сведений о внутрикорпоративных системах контроля, обладающих признаками современного классического комплаенс, в действовавших тогда акционерных обществах, мной обнаружено не было - возможно, это перспективная тема для очередного исследования!..
С другой стороны, изучение ключевых событий в рамках сложившейся историографии по этой теме позволило мне выделить два аспекта, рефреном сквозящих через весь нелёгкий путь развития внутрикорпоративных комплаенс-систем, предопределяя особенности их становления:
- правовой аспект, связанный с активизацией нормотворческого процесса в соответствующих сферах;
- "регулятивный" аспект, связанный, в свою очередь, с активизацией деятельности регуляторов.
Это позволяет нам отметить одно интересное наблюдение, обуславливающее возникновение, развитие и актуализацию комплаенс в первую очередь в наиболее "зарегулированных" отраслях, где формируется обширная разветвленная законодательная база, а также сильны позиции (надзорных) государственных органов - регуляторов, активно формирующих "живую" правоприменительную практику. Впрочем, данный вывод, пожалуй, никаким секретом не является и вполне очевиден.
Но довольно пространных рассуждений, переходим непосредственно к истории...
И снова США
I. FDA - Food and Drug Administration
Давным-давно, в далёкой-далёкой галактике стране, а именно в начале XX века в США произошло знаковое событие, предопределившее судьбу комплаенс на долгие десятилетия - в 1906 году было создано FDA — Food and Drug Administration, или Управление по санитарному надзору за качеством пищевых продуктов и медикаментов (встречаются разные переводы, выбирайте понравившийся) - что-то типа наших современных Роспотребнадзора и Росздравнадзора в одном лице (кстати, FDA вполне успешно функционирует и сейчас).
Новый государственный орган стал проводить активную регулятивную политику на соответствующих рынках, разрабатывая необходимые правила для участников, что потребовало определённой перестройки их бизнес-процессов.
Не знаю, как обстояло дело с регулированием в США и в мире этой и других отраслей раньше, но почему-то многими специалистами в качестве отправной точки развития комплаенс указывается именно данное событие (А вы как думаете, почему? Поделитесь своими мыслями в комментариях).
II. Штат Делавэр
Дальнейшая цепочка событий приводит нас в штат Делавэр, где с разрывом почти в 30 лет состоялись два показательных судебных дела, последовательно направивших качели судьбы комплаенс в разные стороны:
- 1963 год, Верховный суд штата Делавэр, дело Graham против Allis–Chalmers Manufacturing Co.: снятие с руководителей (директоров) компаний ответственности за [не]создание внутрикорпоративной структуры, обеспечивающей соблюдения компанией положений применимого законодательства.
В частности, было отмечено следующее:
"Нет причин для подозрений, директора не несут ответственности за установку и эксплуатацию корпоративной системы разведки правонарушений, существование которых они не имеют никаких оснований подозревать".
Этот прецедент позволил руководству компаний на законных основаниях не беспокоиться о вмешательстве регуляторов во внутренние процессы систем мониторинга и контроля соблюдения законодательства, результаты чего, как показали дальнейшие события, не заставили себя ждать, обернувшись в 70-е крупнейшим коррупционным скандалом...Впрочем, о нём чуть позже.
- 1996 год, Канцлерский суд штата Делавэр, дело Caremark: произошедшие события показали необходимость внедрения эффективных систем обеспечения соблюдения компаниями действующего законодательства, в связи с чем суд принял практически диаметрально противоположное решение в этом вопросе, всё же признав обязанность директоров осуществлять контроль за реализацией внутренних программ "нормативно-правового соответствия и соблюдения этических норм", что отныне помимо соблюдения императивных требований закона означало также необходимость следования этическим правилам ведения бизнеса.
Собственникам компаний предоставлялось право взыскивать с руководителей, не озаботившихся вопросами внедрения эффективных комплаенс-программ в соответствующей сфере, связанные с этим убытки.
В то же время, указанная позиция нашла поддержку и одобрение у Верховного суда лишь в 2006 году, обозначив важную веху в становлении комплаенс и его внедрении в деятельность большинства компаний!
III. Уотергейтский скандал
В период между событиями, описанными выше, произошло кое-что гораздо более важное, буквально расколовшее мир комплаенса на "до" и "после".
А всего-то на фоне политического скандала 1972 - 1974 гг., связанного с обвинением действовавшего тогда президента Никсона в санкционировании прослушки штаб-квартиры Демократической партии в Вашингтоне (отель "Уотергейт") и закончившегося отставкой президента (данные события неплохо описаны в ленте Алана Пакулы "Вся президентская рать" 1976 года, основанной, в свою очередь, на одноимённой документальной книге Боба Вудворда и Карла Бернстейна, появившейся на свет в рамках расследования указанных событий для газеты "Вашингтон пост"), "высветились" структурные проблемы ведения американскими компаниями бизнеса за рубежом, связанные, мягко скажем, с недобросовестными коррупционными практиками.
В частности, в ходе расследования, инициированного Комиссией по ценным бумагам и биржам США (The United States Securities and Exchange Commission, SEC), крупнейшие американские корпорации, среди которых такие "гиганты", как Lockheed corporation (на слуху связанный с этим так называемый "локхидский скандал"), Exxon, Mobil, Phillips Petroleum и другие (всего несколько сотен компаний), признались в неоднократном подкупе иностранных должностных лиц (государственных служащих, политиков), включая выплаты спорных "стимулирующих выплат", в целях продвижения бизнеса и получения иных преференций.
А поскольку данная сторона деятельности американских компаний на зарубежных рынках нормативно не регулировалась, реакция законодателя не заставила себя ждать!..
IV. "Правовые" последствия: FCPA, банкротство Enron и SOX
Началась активная разработка соответствующего законопроекта, призванного нивелировать коррупционные риски и пресечь порочные недобросовестные практики ведения бизнеса за рубежом, что в итоге ознаменовалось утверждением президентом Картером в 1977 году небезызвестного Закона США о коррупции за рубежом (в профессиональной среде более распространена аббревиатура FCPA - Foreign Corrupt Practices Act), ставшего "первой ласточкой" в череде национальных антикоррупционных законов, имеющих экстерриториальный характер применения.
Однако, на этом коррупционные потрясения для США не закончились.
Банкротство энергетического гиганта Enron, выявившее масштабные фальсификации финансовой отчётности, махинации и выведение активов, также "потянувшее" за собой и банкротство аудитора указанной компании Arthur Andersen, привело к скорейшему принятию в 2002 году закона Сарбейнза-Оксли (Sarbanes-Oxley Act, SOX), существенно ужесточившего требования к финансовой отчетности, включая обязанность компаний предоставлять необходимую отчётность американским регуляторам.
Далее применимое в этой сфере законодательство начинает "обрастать" так называемыми актами "мягкого права", сместившими, как уже было отмечено, вектор с соблюдения лишь императивных требований к развитию этических практик ведения бизнеса - в первую очередь, речь идёт о:
Разъяснениях о порядке применения уголовного наказания для организаций (Federal Sentencing Guidelines), разработанных в 1990 годы, дополненных в 2004 году и содержащих чёткие инструкции по созданию действенной комплаенс-программы и указание на необходимость знания менеджментом их основных положений.
На этом основной этап становления комплаенс заканчивается.
Дальнейшие события развиваются в направлениях:
- развития правоприменительной практики FCPA (рост с 2005 года количества компаний, привлечённых к ответственности за нарушение его положений);
- становления международной системы противодействия коррупции правовыми средствами (в частности, FCPA напрямую повлиял на разработку и принятие Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 года);
- появления аналогичных актов в Великобритании (закон «О взяточничестве» 2010 года (UK Bribery Act, UKBA)) и Франции (закон «O прозрачности, борьбе с коррупцией и модернизации экономики» 2016 года (Sapin II));
- дополнения американского законодательства в этой части (закон Додда-Франка 2010 года, утвердивший программу поощрения информаторов);
- активизации разъяснительной роли регуляторов:
- разработка Министерством юстиции США (United States Department of Justice, DoJ) и SEC в 2012 году FCPA Resource Guide, обновленного в 2020 году;
- составление в 2017 году Минюстом США для прокуроров подвергшихся актуализации в 2019 и 2020 годах Рекомендаций US DoJ по оценке корпоративных комплаенс программ.
Таким образом, будучи искусственным порождением - юридической фикцией, институт комплаенс развивался преимущественно в рамках правового поля, что означает привязку ключевых исторических этапов к принятию новых или актуализации действующих нормативных актов в этой сфере или иных связанных с ними документов - это хорошо продемонстрировал выделенный нами IV этап в истории развития комплаенс.
Дополнительно почитать:
- Чуркин В.Н. Система антикоррупционного комплаенс-контроля: история и перспективы развития // Молодежный научный потенциал в юриспруденции XXI века: от теории к практике: сборник статей Всероссийской межвузовской студенческой научно-практической конференции. Москва, 16 октября 2019 г. / Под ред. Н.И. Архиповой, С.В. Тимофеева, Е.Ю. Князевой. - М.: РГГУ, 2019.
____________________________________
А какие ещё этапы/события вы бы отнесли к наиболее повлиявшим на становление и развитие института комплаенс?
Если понравился материал, можете также почитать и другие мои заметки:
Азбука комплаенса: К - конфликт интересов
О международных правовых источниках комплаенс
Обязаны ли российские организации принимать меры по предупреждению коррупции?
Комплаенс - а что внутри?
Как наказывают компании за коррупцию в разных странах
Фильм "Тёмные воды": к вопросу об уголовной ответственности компаний за коррупцию
"К" - значит "коррупция"
Такой разный комплаенс
Комплаенс - "кто" это?!
