Институт обязательного предложения в Российской Федерации

Обязательное предложение (ОП) (ст. 84.2 Закона об АО). Обязанность сделать

обязательное предложение возникает в двух случаях (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО):

1) если лицо приобрело более 30% (а также 50 или 75%) общего количества голосующих акций ПАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Течение 35-дневного срока, в пределах которого лицо должно направить обязательное предложение, начинается с даты внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо);

2) если лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами является владельцем голосующих акций ПАО в количестве, превышающем пороговое значение. Понятие обязательное предложение может употребляться в двух смыслах: в узком - как публичная оферта и в широком - как способ защиты прав и интересов владельцев ценных бумаг. С точки зрения теории правоотношений это способ защиты прав, центральное место в котором занимает смена контроля над акционерным обществом. Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязательное предложение представляет собой публичную оферту. То, что обязательное предложение определяется именно через это понятие, а также придание такому предложению как публичной оферте определенной специфики в части определения перечня и содержания его условий обусловлено тем, что обязательное предложение выполняет защитную функцию.

Содержанием права на защиту является возможность продажи акций, которая включает следующие элементы: 1) возможность совершения действий, направленных на проведение процедуры выкупа акций, в том числе акцепт обязательного предложения (собственные действия); 2) возможность требовать от приобретателя направления обязательного предложения (действия обязанных лиц). Второй элемент в настоящее время отсутствует. Суды, отказывая акционерам в защите, указывают, что законодатель предусмотрел в данном случае специальные правовые последствия, а именно - частичную утрату приобретателем прав голоса по акциям, а также административную ответственность.

Юридическим фактом, влекущим возникновение права на защиту, является смена контроля в ПАО. Под сменой контроля понимается аккумулирование лицом голосующих акций ПАО в количестве сверх установленного порогового значения либо приобретение лицом определенной доли голосующих акций ПАО. В первом случае имеет место "собирание" пакета голосующих акций, который ранее не существовал. Такая ситуация характерна для компаний, имеющих "распыленную" структуру капитала. Во втором случае пакет голосующих акций уже сформирован, и контроль над ним переходит от одного лица к другому. Подобное типично для российских ПАО, среди которых доминируют ПАО с концентрированной структурой капитала.

Объектом права на защиту, возникающего в случае смены корпоративного контроля, являются права и интересы владельцев ценных бумаг.

Причины, почему необходим институт обязательного предложения. С одной стороны, это защита миноритариев от приобретения компании лицом, с которым они не знакомы, а с другой стороны это направлено на то, чтобы была возможность сменить неэффективное управление компании. У этого есть плюсы, потому что это полезно для экономики. Еще один аргумент в пользу обязательного предложения состоит в том, что он позволяет миноритариям продать акции по цене, которая была до смены контроля, ведь неизвестно как смена контроля повлияет на дальнейшую цену акций компании.

Кузнецов А.А. считает, что может быть на обязательное предложение стоит смотреть не как на способ защиты, а как на потенциальное субстантивное изменение бизнеса подобно сделке по реорганизации или ликвидации.

Обязательное предложение (ОП) (ст. 84.2 Закона об АО):

1. Всегда покрывает собой все голосующие акции (привилегированные акции, если по ним выплачивается дивиденд, оказываются за рамками ОП);

2. Цена приобретаемых на основании такого предложения ценных бумаг должна быть верифицирована в порядке, установленном п. 4 ст. 84.2.

3. Если у лица возникает обязанность направить ОП в силу п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, то он должен сделать это в отношении всех находящихся в обращении голосующих акций за вычетом тех, что принадлежат ему и его аффилированным лицам.

Пороги корпоративного контроля. Возникновение обязанности направить ОП связывается в п. 1, 7 ст. 84.2 Закона об АО с превышением порогового значения (более 30% по общему правилу и более 50 или 75% далее), свидетельствующим о перераспределении корпоративного контроля внутри конкретного ПАО, а потому (ЦЕЛЬ ОП:) прочие акционеры должны получить право на защиту от потенциальных изменений акционерной стоимости, т.е. защитный механизм, обусловленный публичным интересом, запускается в силу лишь простого факта приобретения крупного пакета акций. До направления ОП акционер, который приобрел крупный пакет акций, может голосовать лишь пакетом, не превышающим пороговое значение.

Косвенный контроль. Обязанность направить ОП возникает не только при непосредственном приобретении крупного пакета акций поглощаемого общества, но и в случае, когда «лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций».

Наиболее распространенным вариантом в таком случае является приобретение контроля через покупку акций (долей) в ЮЛ, которым, в свою очередь, принадлежат акции поглощаемого общества, причем зачастую крупный пакет разделен между несколькими юридическими лицами, контролируемыми из одного корпоративного центра (головной компании). Пока что нормы о косвенном приобретении контроля (критерий «узнал должен был узнать») оказались неработающими, что, видимо, объясняется отсутствием необходимых механизмов, обеспечивающих их применение на деле.

Цена и срок направления ОП. Если приобретаемые ценные бумаги обращаются на организованных торгах более шести месяцев, то их цена не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в Банк России. Если ценные бумаги не обращаются на организованных торгах или обращаются на организованных торгах менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной оценщиком.

У лица, превысившего соответствующий порог, есть 35 дней для того, чтобы направить ОП акционерам (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО).

Последствия ненаправления ОП. Две группы последствий:

1. гражданско-правовые последствия: до направления в общество ОП приобретатель крупного пакета акций может голосовать пакетом, не превышающим соответствующее пороговое значение (только 30, 50 или 75%).

2. административная ответственность: за ненаправление в течение 35-дневнего срока ОП соответствующее лицо может быть привлечено к административной ответственности на основании ст. 15.28 КоАП РФ (судебная практика: здесь доказывается не только факт ненаправления, как в случае с г-п последствием, но и вина). Последующее отчуждение акций или раздел пакета между множеством приобретателей̆, не аффилированных с прежним владельцем, если оно совершается в рамках 35-дневного срока, не предполагает административную ответственность.

Основания освобождения от обязанности направить ОП (широкий круг обстоятельств; основания, которым уделяется больше всего внимания в судебной практике):

1. передача акций лицом его аффилированным лицам;

2. передача акций обществам с государственным участием;

3. основание, выработанное судебной практикой – отчуждение всех или части акций, входящих в крупный пакет, которое приводит к понижению ниже соответствующего порогового значения. В отличие от остальных оснований, подобный вариант не исключает применения негативных гражданско- правовых и административных последствий.

Банковская гарантия, сопровождающая оферты (ДП И ОБ). В соответствии с п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 Закона об АО ОП должно сопровождаться банковской гарантией, обеспечивающей обязательства приобретателя акций по их оплате на тот случай, если поглотитель сам будет не в состоянии за них расплатиться.

Такая банковская гарантия имеет ряд ограничений, отражающих специфику корпоративных процедур: 1) она не может быть отозвана; 2) не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены главой XI.1 Закона об АО; 3) срок ее действия может истекать не ранее чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в соответствующем предложении (п. 5 ст. 84.1).

Банковская гарантия не только должна подчиняться всем описанным в законе ограничениям (безотзывность, запрет требовать дополнительные документы от бенефициары, срок действия), но также (1) она должна быть обезличенной в части бенефициаров, т.е. они должны описываться как класс субъектов, идентифицируемых в гарантии, но не называемых поименно, (2) ее сумма должна быть равной всей сумме обязательств по Д или О предложениям (= количество покупаемых акций – акции, принадлежащие поглотителю и его аффилированным лицам × цена одной акции).

Убытки при продаже акций по дефектному предложению. Согласно п. 6 ст. 84.3 Закона об АО в случае несоответствия ОП требованиям Закона, а равно договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании такого предложения, прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего предложение, возмещения причиненных этим убытков.